Extraits pertinents :
Le seul contrat de prestation peut déjà renfermer de nombreux éléments délictueux. Facturation définie en termes de temps passé (à la journée ou à la semaine) et non au forfait, lien de subordination prévu entre donneur d’ordres et prestataire, existence d’une période d’essai, comme pour un contrat de travail, mention nominative d’intervenants de la SSII…
Jérôme Saleur, avocat associé chez Lamy-Lexel, donne son avis d’expert sur cet état de fait :
“Nous sommes frappés de voir la quantité de contrats laconiques, qui se contentent d’indiquer le nombre d’informaticiens détachés et pour quelle durée. Or, il faut en dire plus que " quelques bras et quelques têtes ". Le donneur d’ordres ne doit pas juste mentionner avoir besoin de cinq ingénieurs et de trois analyste-programmeurs, mais aussi qu’il doit créer un site web, améliorer un outil informatique, passer à l’euro… Le prestataire doit apporter quelque chose que le donneur d’ordres n’a pas. Il faut qu’il y ait conseil, préconisation, avec remise d’un support écrit, plus qu’une simple location de main-d’oeuvre. Certains contrats induisent un lien de subordination. Ce qui enlève ce rôle de conseil de la SSII. Dans nombre de contrats également, le donneur d’ordres se réserve le droit de faire remplacer des consultants. C’est un indice de prêt de main-d’oeuvre illicite. Il peut prévoir qu’un consultant sera au-dessous des compétences requises. Mais il faut le formuler de manière plus large, et ne pas être nominatif dans sa requête.”"Les SSII s’imaginent à chaque fois que l’on veut négocier le prix", commente Eric Desforges. " Elles sont plus préoccupées par leurs relations avec le client, leur image de marque, que par les contrats, estime Jean-Luc Gardie, fondateur de Web-Profils."
"Ne pas nommer l’intervenant ! C’est un sujet sur lequel je me bats avec les donneurs d’ordres , insiste Jean-Marc Lavallart, avocat associé au cabinet Lamy-Lexel. On sait bien que, dans la pratique, ils veulent travailler avec Untel ou Untel. Mais il ne faut pas oublier que l’on traite avec une SSII, et non avec monsieur Untel. La SSII est censée avoir la compétence de toute façon."
De même que s’il ne faut pas parler de période d’essai, il est toujours possible de biaiser, en prévoyant explicitement, par exemple, un délai d’appréciation d’une quinzaine de jours, censé permettre aux deux parties de mieux définir les compétences et d’évaluer le temps du projet.
L’un des plus gros problèmes reste la définition de la mission informatique. Plus elle est floue, moins elle se distingue de l’activité normale du client, et plus on se rapproche de la fausse prestation de services et du délit de marchandage. Idem pour le renouvellement du contrat : " On doit pouvoir vérifier une difficulté technique précise, mentionner un problème particulier mis en lumière par la SSII et qui n’était pas prévu , explique Jean-Marc Lavallart. L’assistance technique ad vitam aeternam n’abuse personne. Ou alors, il faut embaucher. " On en revient toujours là.
Au-delà du contrat, il suffit parfois d’observer le terrain. Des prestataires figurant dans l’organigramme, les listings téléphoniques, le planning des congés payés du client, munis de badges d’entrée, de cartes de visite, de tickets-restaurants indistincts de ceux des salariés du client, signant du papier à en-tête du client ou dont les heures supplémentaires payées par le client… sont autant d’indices de délit.
Les juges étudient la globalité d’une situation de sous-traitance - à la fois le contrat et les circonstances sur le terrain. La loi restant assez peu précise, ils procèdent par faisceaux d’indices. C’est leur nombre, leur degré de gravité et leur combinaison qui permettent de dire s’il y a délit ou non.
Des problèmes humains s’ajoutent. Comment les salariés maison peuvent-ils interpréter la présence permanente d’informaticiens délégués, qui font un travail identique au leur ? Ils y verront une façon, pour l’entreprise, de ne pas embaucher, voire un désaveu de leur propre travail. Sans compter que ces informaticiens, qui empiètent sur leur terrain, ne disposent pas de la même connaissance, de la même culture de l’entreprise, et donc de la même légitimité.
La grogne sera exacerbée quand le client accordera une prime aux prestataires et pas à ses salariés, alors qu’ils font la même chose. Le préjudice est ici flagrant. Mais c’est surtout en cas de plan social que les salariés sont susceptibles de réagir. Si des informaticiens externes sont là pour faire le même travail qu’eux, on imagine très bien un syndicat s’intéresser au cadre juridique de cette sous-traitance. Pour faire annuler le contrat et préserver les emplois en interne.
Au regard du droit, le recours à des informaticiens indépendants est-il plus difficile ? La situation est effectivement délicate : l’entreprise traite avec un interlocuteur qui est son propre patron. L’expertise technique de la société et l’informaticien lui-même ne font qu’un. Le risque de la relation de personne à personne est plus grand. Le client s’adresse à un individu, mais il doit le considérer comme une SSII. L’indépendant organise donc son travail selon ses propres contraintes et horaires, et doit avoir plusieurs clients, afin d’éviter toute relation de dépendance économique.
Et pourtant. Si l’arsenal juridique est bien là, le secteur de l’informatique connaît peu de condamnations au regard des pratiques. L’esprit tranquille, les entreprises s’exposent à des conséquences, qui, au-delà des conséquences juridiques, peuvent s’avérer lourdes à supporter. Et le danger vient généralement de l’intérieur.
En effet, à force de vivre au rythme du client (horaires, congés, management), les consultants d’une SSII finissent par vouloir y rester. Après un recours à la justice, le délit constaté, le contrat de sous-traitance sera requalifié en contrat de travail : les consultants de la SSII deviennent, du jour au lendemain, salariés du client. Avec les obligations sociales et financières que cela suppose.
Même les quelques condamnations peinent à servir de signal d’alarme. Un donneur d’ordres obligé d’embaucher vingt informaticiens après requalification du contrat de prestation ne va certainement pas l’ébruiter, histoire d’éviter de donner des idées à des salariés de ses autres prestataires. De même qu’on imagine mal un ou deux informaticiens engager une action en justice pour se faire embaucher. Leur carrière chez l’ancien client ne démarrerait pas dans la meilleure des ambiances.
(3.97 - 1 vote)(notez l'article en cliquant sur l'etoile de votre choix puis sur Voter)
