MAJ 21.12.2010
Synthèse des contributions : voir en bas de cette page relative à la consultation
Registered organisation MUNCI N°xxxxxxxx, FRANCE.
Founded in 2003, MUNCI is the first professional association in France gathering all physical members of any IT branches (Information technology, Web, Telecom and other ICT) of any status (employee, freelancer, unemployed) and of any employer (software based services, software editors, consulting enterprises, others…)
Application de la "Directive Services" (2006/123/CE) au secteur des services informatiques (ICT/software based services)
Notre organisation professionnelle s’inquiète de l’application de la "Directive services" dans le secteur des prestations intellectuelles (services informatiques, formations…etc), avec mobilité de travailleur(s) étranger(s), en raison des risques persistants de dumping social et fiscal que nous constatons déjà depuis plusieurs années, tant en matière de détachement transnational des salariés que d’extension des "faux-indépendants".
Notre inquiétude porte plus précisément sur les trois points suivants :
1. Le "principe du pays d’origine (PPO)" a-t-il vraiment disparu ?
Il est dit que "la présente directive ne s’applique pas au droit du travail, à savoir les dispositions légales ou contractuelles concernant les conditions d’emploi, les conditions de travail, y compris la santé et la sécurité au travail, et les relations entre les employeurs et les travailleurs, que les États membres appliquent conformément à leur législation nationale respectant le droit communautaire".
OR : le texte de la Directive ne remplace pas explicitement le PPO par le droit du pays de destination… en effet, par rapport au texte initial de la Directive (dit "Bolkestein"), l’article 16 intitulé « Libre prestation de services » ne détermine plus si la règlementation qui s’applique au service doit être celle du pays de destination ou bien celle du pays d’origine appartenant à l’Union.
La Directive indique dans son article 3.2 qu’elle « s’applique sans préjudice du droit international privé, notamment le droit international privé régissant les liens d’obligation contractuels et non contractuels ». Or, dans le cas des contrats entre entreprises, le droit international privé laisse le libre choix du droit aux parties contractantes, et en général (en l’absence de choix explicite) c’est le droit du pays d’origine qui s’applique entre l’entreprise prestataire et son client…
Par conséquent, nous nous demandons si la directive (antérieure) 96/71/CE sur le détachement des travailleurs - qui précise que les prestataires doivent respecter les conditions d’emploi applicables dans l’État membre où le service est fourni pour leurs salariés détachés - continuera à être systématiquement appliquée.
La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) ne va malheureusement pas dans ce sens (cf. arrêts : Vicoplus du 10 février 2011, Viking du 11 décembre 2007, Laval du 18 décembre 2007, Rüffert du 3 avril 2008).
A lire :
http://www.france.attac.org/spip.ph&hellip ;
http://www.juriste-en-herbe.com/dro&hellip ;
http://www.monde-diplomatique.fr/20&hellip ;
2. Le problème des (faux-)indépendants
Nous rencontrons deux types d’abus dans notre secteur avec de vrais ou faux travailleurs indépendants étrangers :
a. Le dumping social par de "faux indépendants"
Des prestataires établis comme sociétés de service dans les nouveaux pays entrants "à bas coûts", ou bien des filiales étrangères de nos sociétés de service (SSII) qui sont basées dans ces pays, présentent à nos clients donneurs d’ordre de présumés travailleurs indépendants qui sont en réalité salariés du prestataire dans leur pays d’origine. Parfois, il s’agit aussi de vrais indépendants subordonnés au prestataire par une relation contractuelle de circonstance…
Ainsi, tous les dispositifs de protection des salariés contenus dans la directive 96/71 CE (qui ne s’applique qu’aux salariés et pas aux travailleurs indépendants) sont contournés et notamment le salaire minimum, ce qui permet à ces sociétés de services de facturer leurs "indépendants" aux clients donneurs d’ordre à des tarifs largement inférieurs à ceux du marché local.
Les définitions, particulièrement laxistes, de "prestataire" et de "personne morale" données dans la Directive ne risquent pas de clarifier ce genre de situations :
l’article 4 de la Directive indique qu’une simple « personne physique » peut être considérée comme « prestataire »…
la notion de "personne morale", d’après les dispositions du traité relatives à l’établissement, laisse aux opérateurs le choix de la forme juridique qu’ils jugent appropriée pour l’exercice de leur activité (considération n°38)…
b. Le dumping fiscal par de vrais indépendants
Des prestataires s’établissent (ou sont déjà établis) comme travailleurs indépendants dans d’autres pays de l’Union où la fiscalité est plus avantageuse qu’en France tout en réalisant leurs prestations de services sur le marché français.
Pour les mêmes raisons (avantage fiscal), des sociétés de services se créent dans ces pays (notamment en Irlande et en Grande Bretagne), par exemple sur le modèle français du "portage salarial", afin de faire bénéficier leurs employés-prestataires basés en France d’une rémunération plus attractive que leurs homologues salariés des sociétés de portage établies en France.
Voir :
Cabinet fiscal
France Offshore
Portage international (SRSI)
L’entreprise sous-traitante de façade face à l’Urssaf (Cass. soc., 24 sept. 2009, no 08-17.523)
La Directive ne prévoit rien, malheureusement, dans le sens de l’harmonisation sociale et fiscale des pays de l’Union.
Certes, la Directive prévoit que :
"(87) (…) la présente directive ne devrait pas affecter le droit pour l’État membre dans lequel le service est fourni de déterminer s’il existe une relation de travail et d’établir une distinction entre les personnes non salariées et les personnes salariées, y compris les "faux indépendants". À cet égard, la caractéristique essentielle de la relation de travail au sens de l’article 39 du traité devrait être la circonstance qu’une personne accomplit pendant un certain temps, pour le compte d’une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle reçoit une rémunération. Toute activité qu’une personne exerce hors d’un lien de subordination doit être qualifiée d’activité non salariée aux fins des articles 43 et 49 du traité."
Mais cette définition est insuffisante pour caractériser la notion de faux-indépendant et plus généralement de fausse sous-traitance.
3. Obstacles à l’obligation de contrôle ?
Imposée par la directive 96/71/CE, la coopération entre Etats membres pour garantir une protection adéquate des salariés détachés sur le territoire de l’Union européenne a déjà été jugée insuffisante par la Commission, suscitant dès lors un mouvement important de négociation d’accords bilatéraux par les Etats.
En effet :
Le 4 avril 2006, la Commission a rendue publique une communication sur le bilan de l’application de la directive n°96/71/CE baptisée « Orientations concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services ». Elle constatait des défaillances, de la part des Etats membres, tant en matière d’information des entreprises et des salariés concernés par les dispositions de la directive, qu’en matière de coopération entre les Etats.
Ce constat a été confirmé par la recommandation de la Commission du 31 mars 2008 relative à « l’amélioration de la coopération administrative dans le contexte du détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services ». La Commission affirme dans ce texte que « malgré certaines améliorations en matière d’accès à l’information, des inquiétudes justifiées demeurent quant à la manière dont les États membres mettent en oeuvre et/ou appliquent, dans la pratique, les règles de la directive 96/71/CE relatives à la coopération administrative ».
La présente Directive ne va pas dans le sens d’un renforcement de ces contrôles.
En effet, le 4. de l’article 31 (Chapitre VI : Coopération administrative) de la présente Directive précise que :
"4. De leur propre initiative, les autorités compétentes de l’État membre où le service est fourni ne peuvent procéder à des vérifications, inspections et enquêtes sur place que si ces dernières sont non-discriminatoires, ne sont pas motivées par le fait qu’il s’agit d’un prestataire ayant son établissement dans un autre État membre et sont proportionnées."
Ainsi, en cas de soupçon pesant par exemple sur la situation d’un prestataire visé au paragraphe 2.1 qui précède (à savoir un faux-indépendant missionné depuis l’un des nouveaux pays entrants à bas coûts), il pourra être opposé une fin de non-recevoir aux demandes d’enquêtes formulées par les autorités du pays où le service est fourni auprès des autorités du pays d’établissement sous simple prétexte que les vérifications demandées ne sont pas motivées par une raison "légitime" (comprendre : une raison motivée par le fait autre qu’il s’agisse d’un prestataire ayant son établissement dans l’un des nouveaux pays entrants à bas coûts…).
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