Analyses :
Le transfert de personnel dans le cadre d’une externalisation est régi en France par les seuls articles L1224-1 et L1224-2 du Code du Travail (1) (article L122-12 dans l’ancien Code du travail), lesquels ne garantissent que le transfert du contrat de travail.
Actuellement, la législation oblige seulement la consultation du CE en cas d’externalisation par l’article L2323-15 du Code du Travail (2) (L432-1 dans l’ancien Code).
La directive européenne 2001/23/CE (3) apporte certaines garanties aux salariés qui n’ont toujours pas été transposées intégralement dans le Droit français, ce qui est anormal.
Dans un arrêt en date du 27 mai 2009 (4), la Cour de cassation a affirmé que l’entité économique autonome dont le transfert entraîne la poursuite de plein droit avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés qui y sont affectés s’entend d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. L’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service exerçant une activité économique. Autrement dit, une activité annexe et distincte peut constituer une entité économique autonome…
Un autre arrêt de la Cour de Cassation de novembre 2007 (5) a sanctionné le manquement d’une entreprise à sa responsabilité sociale après une restructuration qui s’est avérée préjudiciable pour les salariés. Par extrapolation, cette décision peut s’appliquer également aux externalisations socialement bâclées.
Le transfert étant un effet de la loi, le salarié ne peut le refuser. Son refus sera assimilé à une faute grave, c’est à dire qu’il n’aura pas le droit à ses indemnités de préavis et perd aussi son indemnité de licenciement…
Propositions :
Obligation de négociation collective entre directions et représentants du personnel des deux entreprises :
Un accord d’entreprise entre les directions et représentants du personnel des deux entreprises pourra définir les conditions du transfert de personnel entre les deux entreprises sur la base d’un certain nombre de critères sociaux (conventions collectives, accords d’entreprise déjà existant, maintien dans l’emploi, avantages acquis et en nature, conditions de travail, perspectives d’évolution…etc).
Renforcer la protection des salariés transférés :
en garantissant le droit d’option (le salarié peut accepter ou refuser le transfert) : dans le cas d’un refus, il ne peut y avoir de licenciement pour faute grave mais seulement un licenciement pour motif économique avec maintien des indemnités de préavis/licenciement, obligation de reclassement préalable et droit au plan social en cas de refus collectif.
par la transposition des dispositions les plus favorables de la directive européenne 2001/23/CE qui prévoit notamment :
. une obligation d’information et de consultation renforcée des salariés et représentants du personnel
. le maintien des contrats de travail et de la convention collective antérieure pendant au moins 1 an. Cette durée d’1 an est néanmoins insuffisante et doit être portée au minimum à 3 ans.
. le maintien de la représentation du personnel qui existait avant le transfert de l’entité transférée
. le transfert de tous les avantages acquis (ancienneté…etc)
en s’inspirant des dispositions les plus favorables aux salariés présentes dans certaines législations européennes
telles que la loi TUPE en Grande-Bretagne (6) (suivi à 5 ans des personnels externalisés…), la loi 1369/60 en Italie…
A défaut d’une règlementation :
Pour une « charte nationale de l’externalisation », élaborée entre syndicats et employeurs, qui reprendrait les principes de comportement responsable des entreprises, notamment en matière de normes sociales. Serait institué un dialogue social avec les salariés et leurs représentants en amont, pendant, et en aval de chaque décision d’externalisation. La négociation collective devrait s’attacher à sécuriser, notamment par la formation, les parcours professionnels des salariés touchés.
Proposition reprise du rapport :
« Conséquences sur l’emploi et le travail des stratégies d’externalisation d’activités »
(Conseil Economique et Social (CES) - Rapport du 30.03.2005 présenté par M. François EDOUARD)
(1) : Voir http://www.legifrance.gouv.fr/affic…
« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification »
(2) : Voir http://www.legifrance.gouv.fr/affic… « Le comité d’entreprise est saisi en temps utile des projets de restructuration et de compression des effectifs »
(3) : Voir http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ…
(4) : Voir http://forums.munci.org/externalisa… (Cass. soc., 27 mai 2009 n°08-40.393 & Cass. soc., 8 juillet 2009 n°08-44.396)
(5) : Voir http://forums.munci.org/les-salarie… (Cass. soc., nov 2007, n° 05-21239)
(6) : Voir http://en.wikipedia.org/wiki/TUPE , http://www.dti.gov.uk/employment/tr… , http://www.out-law.com/page-448
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