La pratique des officines installées dans des États membres à faibles cotisations sociales et ayant pour principale, voire unique activité, de mettre à disposition des salariés auprès d’autres entreprises européennes provoque une suspicion de dumping social. Sur le plan juridique, la détermination de la législation de sécurité sociale compétente dans ce type d’opération peut s’avérer délicate. La Cour de justice de l’Union européenne vient de résoudre certaines difficultés. Une entreprise établie à Varsovie – Format – exerce des activités de sous-traitant dans la construction. Au moment des faits, elle intervenait sur près de vingt chantiers situés dans plusieurs États. L’entreprise recrutait des travailleurs en Pologne par voie de CDD et les détachait sur ces chantiers. À l’issue de la mission, le salarié rentrait en Pologne : soit il bénéficiait d’un congé sans solde, soit il était mis fin au contrat. L’un des salariés, M. Kita, fut ainsi employé dans le cadre de trois CDD, entrecoupés de période sans contrat ou de congé sans solde. Les deux premiers contrats l’amenèrent à travailler en France et le dernier en Finlande.
Des activités réelles dans un seul État membre
L’institution polonaise de sécurité sociale a considéré, pour les deux derniers contrats (le premier étant hors du litige), que l’employeur ne pouvait se prévaloir de la loi polonaise au titre de l’article 14 du règlement 1408/71, applicable en l’espèce, qui prévoit l’application de la loi de l’État membre de résidence lorsque « la personne exerce normalement une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs États membres » et que cette personne « exerce une partie de son activité sur ce territoire ». L’institution polonaise a en effet estimé que le salarié n’était pas dans la situation d’exercer simultanément son activité dans au moins deux États. Par conséquent, les lois française et finlandaise devaient s’appliquer. Saisie par une juridiction polonaise devant qui le contentieux avait été porté, la Cour de justice précise que par « personne qui exerce normalement une activité salariée sur le territoire de deux ou plusieurs États membres », il faut entendre une personne qui exerce des activités réelles dans deux États membres. Autrement dit, la mention dans le contrat de travail de plusieurs pays de travail ou encore le fait que le salarié soit revenu en Pologne entre deux missions est insuffisant à faire entrer le salarié dans cette catégorie. Pour la Cour en effet, « il convient de tenir compte de l’existence d’une divergence entre, d’une part, les contrats de travail en cause au principal et les lieux d’exécution du travail qu’ils prévoient et, d’autre part, la manière dont les obligations ont été exécutées en pratique dans le cadre de ces contrats ».
Localisations différentes dans le contrat de travail
Par conséquent, le fait que dans les contrats, le lieu du travail était décrit comme étant « les installations et constructions en Pologne et sur le territoire de l’Union européenne (Allemagne, Finlande, France, Grande-Bretagne, Irlande) » ne suffisait pas pour admettre la pluriactivité dès lors que, en réalité, « M. Kita exerçait en permanence une activité pendant plusieurs mois ou plus de dix mois sur le territoire d’un seul État » à savoir, la France. « Par ailleurs, dans le cadre du contrat de travail suivant, conclu entre Format et M. Kita pour une durée déterminée, ce dernier travaillait sur le seul territoire finlandais. » Dans de telles circonstances, conclut la Cour, l’intéressé relevait de la règle de conflit de loi de droit commun, à savoir la lex leci laboris. Il était donc affilié à la sécurité sociale française pour le deuxième contrat et en Finlande pour le dernier. Il incombait dès lors à l’institution polonaise (après coup puisque ce n’est qu’à l’issue des contrats de travail qu’il était possible de constater le décalage entre le contenu formel du contrat et leur application) de retirer le formulaire constatant l’application de la loi polonaise.
Activités alternantes dans deux États ou détachement
La Cour avait au préalable discuté si l’intéressé pouvait se prévaloir de la qualité de détaché. Cette hypothèse est écartée, car l’entreprise n’exerce habituellement pas d’activités significatives en Pologne. La solution, incontestable au vu de la jurisprudence (CJCE, 9 novembre 2000, aff. C-404/98) et reprise dans les nouveaux règlements (v. règl. 987/2009, art. 14 § 2), aurait-elle été identique si Format avait exercé de telles activités en Pologne ? On peut en douter, du moins s’il était avéré que le salarié ne travaillait jamais en Pologne. En effet, le détachement implique une idée de retour et concerne ainsi toute personne « qui exerce une activité salariée dans un État membre pour le compte d’un employeur y exerçant normalement ses activités » (règl. 883/2004, art. 12 § 1). On peut enfin se demander quelle aurait été la solution si le salarié avait effectivement travaillé en Pologne entre ses contrats : aurait-il alors fallu admettre l’exercice d’une activité dans plusieurs États ou aurait-il convenu de rejeter cette solution soit au motif de l’obligation d’analyser les contrats de travail isolément, soit de la trop longue période écoulée entre les changements de pays de travail ? Dans le cadre des nouveaux règlements, il n’y a pas de réponse précise puisqu’une personne qui exerce normalement une activité salariée dans deux ou plusieurs États renvoie à une personne qui exerce « simultanément ou en alternance » une ou plusieurs activités. Il n’y a aucune indication sur la limite temporelle pour considérer des activités comme alternantes. Lors des plaidoiries, la Commission européenne avait proposé douze mois ; pour les autorités polonaises et allemandes, la durée d’aucune des activités ne devait excéder un mois. Mais la Cour a refusé de se prononcer, car cette question n’était pas utile à la résolution du litige.
PS : ARRÊT DE LA COUR : CJUE 4, octobre 2012, aff. C-115/11
