Voir notre article précédent sur le sujet : Sénat : le prêt de main d’oeuvre à but non lucratif revient par la petite porte....
Les SSII pratiquent couramment le prêt (ou : transfert, mise à disposition) de salariés entre elles : c’est le cas lorsqu’un salarié en intercontrat dans une SSII A est prêté à une SSII B pour être placé en mission chez le client de la SSII B.
Certaines places de marché (comme HitechPros, Consulink…) ont exploité le filon en proposant carrément des « bourses d’intercontrats » auprès des autres SSII/SICT…
S’agissant de fournitures de main d’œuvre à titre exclusif, ces opérations sont illégales dès lors qu’il existe un but lucratif (ie. lorsque la SSII A facture son salarié à la SSII B), ce qui est le cas le plus fréquent.
En effet, le prêt de main d’œuvre à but lucratif est exclusif et donc illicite dès lors que le seul objet du contrat conclu entre les deux entreprises est le prêt de personnel (cas réservé à l’intérim et au portage salarial).
Le prêt illicite de main d’œuvre est ici manifestement caractérisé de surcroît par l’absence de lien de subordination entre la SSII A et son salarié placé chez le client de la SSII B sous l’encadrement de celle-ci.
Pour contourner cette interdiction, les SSII préfèrent souvent signer de véritables contrats de sous-traitance entre elles (prestation de services à plusieurs niveaux entre le client et le prestataire final), mais là encore il s’agit le plus souvent de « fausse sous-traitance »…
Pour en savoir plus, voir : Ressources juridiques (Fausse)Sous-traitance, Prestation de services, Prêt illicite de main d’oeuvre, Délit de marchandage, Externalisation et Transfert de personnel.
L’autre cas de figure est celui où le transfert de salariés s’effectue sans but lucratif (donc sans facturation).
La nouvelle loi du 28 juillet 2011 encadre désormais cette pratique en y apportant des garde-fous intéressants, notamment :
l’accord obligatoire du salarié : un salarié ne pourra pas être sanctionné, licencié ou faire l’objet de mesure discriminatoire pour avoir refusé une telle proposition
la consultation préalable des représentants du personnel
Cette nouvelle règlementation pourrait engendrer plusieurs effets positifs :
Dans le cas d’un transfert non lucratif : le salarié peut désormais refuser d’être prêté à une autre SSII pour une raison qui lui incombe (par exemple une mission qui ne correspond pas suffisamment à ses compétences ou bien qui entraine une forte mobilité géographique non désirée…), il lui appartient toutefois de bien mesurer les conséquences pour sa carrière d’un refus de mission « inadéquate ou contraignante » qui pourrait présenter, malgré tout, pour lui un intérêt professionnel
Dans le cas d’un transfert lucratif : les SSII conscientes de l’illégalité de cette pratique maquillent parfois l’opération en prêt de main d’œuvre à but non lucratif… elles savent désormais à quoi s’en tenir.
Mais SURTOUT : le fait d’avoir encadré le prêt de main d’oeuvre à but non lucratif pourrait avoir, à l’inverse, de nouvelles implications jurisprudentielles sur la caractérisation du prêt de main d’oeuvre illicite …à but lucratif ! (la séparation entre lucrativité et non-lucrativité étant désormais mieux établie)
Espérons ainsi que cette nouvelle législation permettra d’assainir un tant soit peu les pratiques les plus excessives de « marchandisation des ressources humaines » subies par certains salariés du secteur des prestations intellectuelles, pratiques qui concourent largement à sa mauvaise image…
Sources :
Loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels
Le prêt de main d’oeuvre à but non lucratif autorisé mais très encadré (Ed. Tissot)
Le prêt de main d’œuvre à but non lucratif davantage encadré (Legavox)
Attention au formalisme du prêt de main d’oeuvre entre entreprises (Intelligence RH)
Quoi de neuf en matière de prêt de main-d’oeuvre ? (Les Echos.fr)
Facturer des frais de gestion dans le cadre de « la mise à disposition de salariés », la prudence est de mise ! (kpratique)
Droit de regard sur le prêt de main d’œuvre pour le comité d’entreprise (Miroir social)
Développements :
La réforme du prêt de main d’oeuvre : un enfer pavé de bonnes intentions (Entreprise&Carrières, 25.10.2011)
Prêt de main d’oeuvre : un nouveau régime juridique (Semaine sociale Lamy, 05 sept. 2011)
La mise à disposition en questions : comment faire depuis la loi Cherpion ? (Lamy Social, oct. 2011)
Prêt de main-d’oeuvre : une loi pour rien ? (Le Monde, 11.10.2011)
Extrait : "La jurisprudence de mai 2011 (*) est ainsi contredite (par cette loi). Mais le risque de condamnation pénale en cas de refacturation de frais de gestion du personnel mis à disposition subsiste."
(*) à lire : (lien1, lien2, lien3)
PS :
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